Op 7 juli 2021 hebben staatsraden advocaat-generaal Widdershoven en Wattel (ze noemen zichzelf in de conclusie W&W) hun conclusie uitgebracht over de evenredigheidstoets door de bestuursrechter in het handhavingrecht. We hebben er met spanning op gewacht en de twee W’s maken alle verwachtingen waar. In een boeiende en prettig leesbare verhandeling, passeren heel veel in het bestuursrecht onbevredigende punten de revue en de conclusie is, dat de bestuursrechter de evenredigheid van bestuurlijke maatregelen moet toetsen zoals dat in het Europese recht gebeurt. Deze adoptie van de EU-rechtelijke wijze van evenredigheidsbeoordeling betekent een doelmiddeltoetsing op (a) geschiktheid, inclusief effectiviteit en coherentie, (b) noodzakelijkheid, en (c) evenredigheid in strikte zin. Verder zou de bestuursrechter de intensiteit van zijn toets moeten laten afhangen van de concrete belangen die bij een bestuurlijke maatregel zijn betrokken en van de vraag in hoeverre die maatregel de grondrechten aantast. Daarnaast vinden de staatsraden advocaat-generaal dat de bestuursrechter een bestuurlijke maatregel ook aan het evenredigheidsbeginsel moet kunnen toetsen als de wet bepaalt dat de maatregel moet worden opgelegd. Dit laatst ging o.a. mis bij de getroffenen uit de toeslagenaffaire. De indringendheid van de toetsing door de bestuursrechter zou daarbij dan moeten afhangen van het gewicht van de algemene en particuliere belangen die bij zo’n maatregel betrokken zijn en de vraag in hoeverre de maatregel de grondrechten aantast. Van het bestaande strikte onderscheid tussen slechts twee mogelijke toetsingsintensiteiten (terughoudend en indringend) willen de staatsraden A.G. af.
Hoever mag de toetsing van bestuursrechters dan gaan als het aan de twee W’s ligt?
Bij beleidsregels of AVV’s wordt de rechterlijke evenredigheidstoets volgens de staatsraden advocaat-generaal niet beperkt door de Grondwet of enig andere regel. Een bestuursrechter kan beleid of een algemeen verbindend voorschrift buiten toepassing laten in een concrete zaak als een daarop gebaseerde bestuurlijke maatregel onevenredig uitpakt. Hij kan zo’n voorschrift ook onverbindend verklaren als de toepassing van het voorschrift structureel tot onevenredige uitkomsten leidt. Dat algemeen verbindend voorschrift kan dan helemaal niet meer worden toegepast en zal vervangen moeten worden. Dat ligt anders als de bestuurlijke maatregel moet worden opgelegd op grond van een wet die door het parlement is aangenomen. Dan is er in beginsel alleen ruimte voor een evenredigheidstoets als daar een basis voor is in het Europese recht of rechtstreeks werkend internationaal recht. De bestuursrechter kan wel de wet zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de algemene rechtsbeginselen, waaronder het evenredigheidsbeginsel. Biedt dat geen soelaas, dan kan de bestuursrechter de wet niet onverbindend verklaren. Hij kan de wet wel in een concrete zaak buiten toepassing laten, maar alleen als de onevenredigheid het gevolg is van een omstandigheid die de wetgever niet in zijn afwegingen heeft betrokken. Heeft de wetgever die omstandigheid wel in zijn afwegingen betrokken dan heeft de bestuursrechter geen mogelijkheid om in te grijpen, omdat de Grondwet dat verbiedt. Hij zal dan de wet moeten toepassen. De staatsraden advocaat-generaal bevelen wel aan dat de bestuursrechter in zo’n geval in zijn uitspraak verklaart dat de wet de rechtsbeginselen schendt. Het is dan aan de regering en het parlement of zij hieraan gevolgen willen verbinden.
Kunnen we dan nu onmiddellijk met deze conclusie aan de gang?
Een conclusie is een vorm van juridische tegenspraak die bijdraagt aan de rechtsontwikkeling maar het is geen rechterlijke uitspraak. Het gaat nog niet om een uitspraak. De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak vroeg de staatsraden advocaat-generaal in februari 2021 deze conclusie te nemen over de rechterlijke evenredigheidstoets naar aanleiding van drie concrete rechtszaken. De conclusie is in de eerste plaats van belang voor deze drie rechtszaken, maar ook voor de toetsing door de bestuursrechters van tal van andere zaken zoals over toeslagen. De partijen in de drie rechtszaken krijgen nu de gelegenheid om op de conclusie te reageren. Daarna zal een grote kamer van de Afdeling bestuursrechtspraak uitspraak doen, waarbij zij de conclusie van de staatsraden advocaat-generaal en de reacties van de partijen op de conclusie zal betrekken. De grote kamer bestaat uit vijf staatsraden. Naast de voorzitter en twee staatsraden van de Afdeling bestuursrechtspraak, maken ook de president van het College van Beroep voor het bedrijfsleven en een senior raadsheer van de Centrale Raad van Beroep deel uit van de grote kamer. Pas als de hoogste bestuursrechters de aanbevelingen van de twee W’s overnemen kunnen we er echt mee aan de gang (maar we gaan er natuurlijk wel alvast van snoepen).
