Tien december is de dag van de mensenrechten. Mensenrechten in nationale grondwetten heten grondrechten. Zoals ook blijkt uit de coronadebatten hebben veel burgers de weg naar hoofdstuk 1 van onze grondwet wel zo’n beetje gevonden. Buiten het juridische werkveld zal echter minder bekend zijn, dat de Nederlandse rechter volgens artikel 120 van de Grondwet een wet niet aan diezelfde grondrechten van hoofdstuk 1 Grondwet toetsen mag. Onbekend maakt onbemind. Er zal dus niet veel bereidheid zijn bij burgers om voor het schrappen van het toetsingsverbod de barricades op te gaan en naar het Malieveld te trekken op de dag van de Mensenrechten. Zo’n demonstratie zou de VVD mogelijk over de streep kunnen helpen. Volgens het Advocatenblad van 11 november 2021 namelijk, zou D66 en het CDA vóór schrapping zijn van het toetsingsverbod. Voorzitter van de Raad voor de Rechtspraak Henk Naves schreef onlangs in een brief aan de informateur dat het toetsingsverbod moet worden opgeheven om daarmee de positie van burgers in de rechtsstaat verder te versterken. ‘Geef rechters de mogelijkheid om wetten te toetsen aan de Grondwet om een nieuwe toeslagenaffaire te voorkomen,’ aldus Naves. Ook de voorganger van Naves had daar lang voordat de toeslagenellende aan het licht kwam, in 2016 al voor gepleit.
Het toetsingsverbod van artikel 120 Grondwet.
Tom Barkhuijsen noemt het debat over het toetsingsverbod in artikel 120 van de Grondwet in zijn blog /NJB één van de meest grijsgedraaide platen die er zijn. Vanaf de invoering van het toetsingsverbod in 1848 zijn met enige regelmaat, alle argumenten voor en tegen van links naar rechts en van voor naar achter bediscussieerd. De meeste juristen zijn er ook wel zo’n beetje uit en klaar mee lijkt het. Het is tijd is om afscheid te nemen van het toetsingsverbod. Pogingen om artikel 120 Grondwet daadwerkelijk te schrappen, strandden tot nu toe echter steeds op ontbrekende steun in de politiek. Nu zullen de meeste burgers denken dat het dan vast iets is waarin progressief Nederland persé weer vooruit wil lopen. Het tegendeel is waar. In de meeste andere landen mogen rechters namelijk wél beoordelen of wetten in strijd zijn met de grondrechten die zijn opgenomen in hun Grondwet. Als een wet in strijd is met zo’n grondrecht, dan kan die wet buiten werking worden gesteld. Nederland is een van de weinige rechtsstaten waar de rechter die mogelijkheid niet heeft. We schijnen het toetsingsverbod te delen met bijvoorbeeld Irak.
Waarom geldt er een toetsingsverbod.
Een nuancering is wel op zijn plaats. Nederlandse rechters mogen niet toetsen aan de eigen grondwet maar wél aan de internationale verdragen waar die mensenrechten ook in zijn opgenomen. De reden dat artikel 120 Grondwet die toetsing van wetten aan de Grondwet verbiedt, is dat de wetgever ervoor moet zorgen dat grondrechten in Nederlandse wetten worden gerespecteerd. Het is dus de taak van de regering en de eerste en tweede kamer om die check te doen. De gemiddelde burger zal zich afvragen wat er op tegen is dat onze grondwettelijke bescherming ook nog eens gecheckt wordt door onze eigen rechters? Op het eerste gezicht lijkt dat immers geen onaardig idee. De overheid zit alleen niet zo te wachten op een rechter die kritisch kijkt naar beleid, maar dat is nu juist vrij wezenlijk aan een rechtsstaat. Zeker als het om grondrechten gaat. Op het uitgangspunt dat de wetgever de wettelijke toetsing in grondrechten volledig borgt is namelijk ook wel wat af te dingen. De kinderopvangtoeslagaffaire heeft geleerd dat we er niet altijd vanuit kunnen gaan dat de wetgever alleen wetgeving maakt die een goede grondrechtencheck kan doorstaan. De kwestie laat ook zien dat voorkomen veel beter is dan genezen, want een goede oplossing is nog steeds niet bereikt en voortdurend rijzen er nieuwe problemen. Directe toetsing aan onze eigen grondrechten maakt het mogelijk voor de rechter om nog eens goed te kijken naar de grondwettigheid van een wet. In de haast van de politieke besluitvorming neemt de wetgever namelijk soms niet genoeg tijd om alle gevolgen te overzien immers. De rechter kan dan fungeren als grondrechtelijke achtervang.
Opheffing toetsingsverbod is wel een demonstratie waard.
Er zijn eigenlijk twee situaties denkbaar waarin wetten onze grondrechten in gevaar kunnen brengen. De eerste situatie is dat de wetgever een foutje heeft gemaakt en niet voldoende heeft doorgedacht. De tweede situatie is dat de wetgever welbewust mogelijke schending van grondrechten heeft voorzien. In het laatste geval staat het toetsingsverbod van 120 Grondwet in de weg aan bescherming van burgers door de rechter tegen de wet op basis van de nationale grondrechten. Het is natuurlijk zeker ook dán, dat we de dubbelcheck van de rechter hard nodig hebben. Zeker nu het ook nog gaat regenen is 10 december niet een heel aantrekkelijke demonstratiedag. Maar misschien is het toch de moeite nu Mark Rutte misschien eindelijk twijfelt.
