Uitsprakenmogelijkheden in het bestuursrecht.
Als het gaat om het bestuursrecht heb je niet zelden een lange adem nodig om te weten waar je aan toe bent als burger. De procedure bij de bestuursrechter kent ingevolge artikel 8:70 Awb vier mogelijke uitspraken. De rechter kan zich onbevoegd achten omdat er een andere rechter aan zet is, hij kan het beroep niet-ontvankelijk verklaren, of hij kan het beroep op inhoud ongegrond of gegrond verklaren. Ongegrond betekent kortgezegd dat je niet hebt gewonnen en dat gebeurt in de meeste gevallen in het bestuursrecht. De rechter kan het beroep ook gegrond verklaren (dat gebeurde zo’n 81 keer in een steekproef van ongeveer 400 door Marseille en Wever in 2019 onderzochte zaken – NJB 2019/2552). Bij een gegrondverklaring heeft de burger gewonnen. Voordat de bestuursrechter beslist dat het bestuur haar hele werk over moet doen, kijkt de bestuursrechter naar de vraag of de rechtsgevolgen van het eerder genomen besluit nog gered kunnen worden (artikel 8:72 lid 3 onder a Awb). Dat betekent dan dat er wel wat verkeerd is gegaan, maar dat de kern van het besluit, al dan niet na wat reparatie, toch blijft bestaan. De bestuursrechter kan het bestuur de kans geven -ter reparatie- met een betere onderbouwing te komen door middel van de bestuurlijke lus (artikel 8:51a-8:51d Awb). De bestuursrechter kan ook kijken of hij zelf in de zaak kan voorzien op grond van artikel 8:72 Awb. Hij bepaalt dan zelf hoe het besluit zal dienen te gelden. Als dat allemaal niet kan, dan zal de bestuursrechter het beroep ‘kaal’ gegrond verklaren. Er moet dan door het bestuursorgaan een nieuw besluit worden genomen en dan begint het hele gedoe dus weer van voren af aan. Als het gaat om de vraag vanaf welk punt het werk over moet worden gedaan, dan is de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 29 december 2021 illustratief (ECLI:NL:RVS:2021:3024).
De uitspraak van 29 december 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:3024).
Waar het inhoudelijk om gaat in die uitspraak van 29 december 2021 is het volgende. Op 1 juni 2017 had de burgemeester van Groningen een exploitatievergunning afgewezen, omdat er vragen waren gerezen over de vraag wie nu eigenlijk de exploitant was. Het gaat overigens om een bedrijf dat al zo’n jaar of twintig bestaat. De aanvrager zou te ver af staan van de daadwerkelijke werkvloer. De werkvloer is een seksbedrijf. Bij seksbedrijven zijn burgemeesters, als hoeders van onze openbare orde, extra alert. De bestuursrechter zegt hierover in ieder geval ‘te begrijpen dat de burgemeester misstanden makkelijker wil kunnen aanpakken en daarbij duidelijk wil hebben wie de exploitant is van het seksbedrijf’. In dit geval echter is het tegenwerpen van het exploitantenverhaal volgens de bestuursrechter bij Rechtbank en Raad van State niet aan de orde. ‘Het vermoeden dat sprake zou zijn van een zogeheten papieren constructie, zoals dat in het advies van de adviescommissie bezwaarschriften is opgenomen, heeft de burgemeester niet aannemelijk gemaakt’. Kortom: de burgemeester had zowel volgens Rechtbank als Afdeling, een vergunning niet mogen weigeren met als argument dat de aanvrager niet de exploitant is. Dit betekent dus dat de beroepsgrond doel treft en het beroep daardoor ‘gegrond’ werd verklaard door de bestuursrechter bij de Rechtbank. De burgemeester gaat in hoger beroep bij de Afdeling.
Vanaf wanneer moet het bestuursorgaan het werk nu over doen.
De uitspraak van 29 december 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:3024) noemen we hier omdat we hem interessant vonden over wat er gezegd wordt over vanaf wanneer de besluitvorming over moet. De rechtbank had het eerste besluit, namelijk de eerste afwijzing van de exploitatievergunning van 1 juni 2017, namelijk óók herroepen en dat zint de Afdeling niet. De rechtbank had volgens de Afdeling moeten volstaan met vernietiging van het besluit op bezwaar en het eerste besluit (de eerste afwijzing dus) gewoon in stand moeten laten. Door het eerste besluit (op aanvraag) te herroepen, zou de burgemeester namelijk ook weer een eerste besluit op aanvraag moeten nemen, waartegen dan weer bezwaar zou open staan. De Afdeling geeft aan dat dat tot een onnodig lange procedure zou kunnen leiden. De Afdeling maakt duidelijk er ook niet voor te kiezen om met toepassing van de bestuurlijke lus de burgemeester in de gelegenheid te willen stellen gebreken te herstellen. Dat is dus de mogelijkheid die ik onder 1 heb geschetst en die is gebaseerd op artikel 8:51a-8:51d Awb. Ook kiest de Afdeling er niet voor om de judiciële lus toe te passen en te bepalen dat tegen het nieuw te nemen besluit op bezwaar slechts beroep kan worden ingesteld bij de Afdeling en niet opnieuw de hele procedure bij de Rechtbank zou moeten worden overgedaan. Daarvoor is redengevend -zo wordt overwogen in de uitspraak- dat de vergunningaanvraag verder inhoudelijk nog niet is beoordeeld. De Afdeling bepaalt ook -bij wijze van voorlopige voorziening op grond van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb- dat de bezwaarmaker geacht wordt in het bezit te zijn van een exploitatievergunning, tot zes weken nadat de burgemeester heeft besloten op het bezwaar. Dus, hoewel de eerste afwijzing in stand wordt gelaten mag het seksbedrijf voorlopige gewoon doordraaien.
Nadelen vanuit burgerperspectief bij Afdelingsuitspraak 29 december 2021.
Vanuit de optiek van de burger is het feit dat hij voor het moment in ieder geval gewoon door mag draaien een fijne geste van de Afdeling. Ook niemand zal ertegen zijn dat een procedure niet onnodig lang moet duren. Toch heeft met name de uitspraak van de Afdeling wel wat mogelijke nadelen voor de burger.
Ten eerste loopt een burger nu in ieder geval (ook in de Rechtbankuitspraak wordt daarover niets gezegd) proceskosten mis over de procedure van bezwaar, terwijl het primaire besluit toch duidelijk onrechtmatig is als bedoeld in artikel 7:15 Awb. Ook de Rechtbankuitspraak lezend lijkt het erop dat de kwestie van de exploitant de enige afwijzingsgrond was. Dat maakt dat de exploitant nu in bezwaar niet weet tegen welke afwijzingsgronden hij precies strijdt. Hij had immers bezwaargronden geformuleerd tegen de afwijzing op grond van de exploitantenkwestie. Die zijn nu echter afgekaart. Als, zoals de rechtbank had bepaald, er een nieuw primair besluit zou moeten worden genomen, en dat zou opnieuw een afwijzing inhouden, dan zou de exploitant in ieder geval weten wat dan inmiddels de grond was waarop de afwijzing zou zijn gebaseerd. Nu weet de exploitant pas welke nieuwe afwijzingsgrond wordt ingezet op het moment dat het besluit op bezwaar genomen wordt. De heroverwegingsinstructie van artikel 7:11 Awb krijgt op die manier niet bepaald vorm. En over onwenselijkheid van lange procedures gesproken. Uit hetzelfde onderzoek van Marseille en Wever blijkt, dat de bezwaarfase (in de 400 door Marseille en Wever onderzochte zaken – NJB 2019/2552) gemiddeld maar liefst 169 dagen duurt. Dat is 24 weken. Veel langer dan de wet bedoelt in artikel 7:10 Awb. Maar de meeste tijd verstrijkt nog tussen het besluit op bezwaar en de zitting bij de bestuursrechter: dat is gemiddeld 225 dagen. Ook de procedure bij de Afdeling moet daarbij nu worden overgedaan. Iedereen in het veld weet dat de wachttijden bij de Afdeling niet meevallen. De beslistermijn op een aanvraag exploitatievergunning is daarentegen 8 weken volgens artikel 1:2 APV Groningen. Deze termijn kan voor ten hoogste acht weken worden verlengd. Met een nieuw besluit op de aanvraag weet de exploitant waar de gemeente haar volgende afwijzing op baseert. De exploitant weet dan (als het goed is) waar het dan tegen ten strijde trekken moet in bezwaar. Als wij voor de exploitant zouden optreden zou de uitspraak van de Afdeling ons niet erg zinnen. Als er zorgen zijn over de lange procedure, waarom heeft de Afdeling de judiciële lus dan niet toegepast zodat de rechtbankfase (van gemiddeld 24 weken) in ieder geval kan worden overgeslagen? Als in de primaire fase helder is hoe gedacht wordt over nieuwe afwijzingsgronden dan kan ook nog de bezwaarfase op grond van 7:1a worden overgeslagen. Wij zouden dus vanuit burgerperspectief liever de uitspraak van de Rechtbank hebben, dan die van de Afdeling.
